南通万隆工程管理有限公司 雍良

摘要：建设工程造价司法鉴定具有复杂性、契约性和专业性，要求鉴定工作必须遵循合法、独立、客观、公正的原则。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》、住建部《建设工程造价鉴定规范》对建设工程造价鉴定的程序规则、鉴定依据方法等做了规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款”。

本文结合某建设工程分析施工总价合同解除后造价鉴定的两个难点：一、委托人在鉴定之前未对双方质证意见和异议作出认定，鉴定人如何厘清事实，如何确定“已完工程造价”的各项组成。二、委托人在鉴定之前未对导致合同解除违约的责任方或违约责任的分担作出认定，鉴定人如何确定造价鉴定中需要结合法律责任问题，从而作出造价鉴定意见。

关键词：司法鉴定；工程造价；总价合同；合同解除；鉴定难点

引言：按最高人民法院、江苏省高院、住建部相关工程造价鉴定的规定，施工总价合同解除后如果工程未施工完成，委托人委托鉴定“已完成工程造价”应当根据双方提供的经过质证的无异议的证据材料，结合鉴定现场勘验结果逐项梳理，计算工程量、价得出鉴定结论意见。

在造价鉴定实践中因工程停工、施工合同解除而需要进行造价鉴定时，双方当事人通常会提供大量和工程有关的材料证据。委托人逐项认定相关证据不仅需要花费大量精力同时也要有一定工程造价方面的专业技术，实践中委托人在组织双方质证之后，直接将双方质证意见和鉴定材料一并转交给鉴定人，鉴定人如何在鉴定规范需要委托人“确定”但“未确定”的情况下合法、合规、合理地开展造价鉴定是实践中鉴定人的工作难点。

一、背景与概述

1、建设工程造价司法鉴定含义

工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动^[1]。

2、某工程施工总价合同解除后结算争议

某工程施工合同计划开工日期2018年7月20日，总工期380日历天。签约合同总价为8200万元，合同计价方式为总价包干含税价。工程发包人与承包人在施工过程中因施工进度、工程款支付等事项发生纠纷，随后承包人向发包人发出停工通知书，工程进入实际停工状态，原工程总承包合同已无法继续履行，双方就施工总价合同解除后已完工程造价无法达成一致向法院提起诉讼，鉴定人受法院委托对该工程总价合同解除后“已完工程造价”进行鉴定。

3、工作造价司法鉴定难点

采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量^[2]。

根据本案实际情况，委托鉴定的“已完工程造价”应当包括哪些内容、各项造价如何计算，鉴定人做了详细的分析。首先，本工程施工总价合同中未对解除合同后的计价依据、计价方法作明确约定。其次，发包人和承包人是哪一方违约或者双方都有违约导致合同解除的责任如何分担，在鉴定时费用索赔、实际损失计算方式并不是完全一致的。鉴定人按鉴定规范和工作指南结合本工程实际完工进度、证据质证情况，分析了除常规工程量、价计算以外，有两个难点：

（1）当事人双方提供了大量证据资料并相互发表质证意见，但委托人在鉴定之前未就双方质证意见、异议作出认定，鉴定人如何厘清事实，进行证据收集研判，进而如何确定需要鉴定的“已完工程造价”的组成？

（2）当事人双方就造成合同解除的违约责任都提出了各自主张，但委托人在鉴定之前未就导致合同解除的违约责任方或违约责任的分担作出认定，鉴定人如何对造价鉴定中涉及适用法律责任的事项作出造价鉴定权限之内的鉴定意见？

二、难点一：确定鉴定造价组成

1、证据收集和研判

工程造价鉴定过程中，由于多种因素的影响，对证据如何采用，是一个疑难并易引起争议的问题。江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》要求当事人在鉴定过程补充证据材料或者对证据材料有实质性异议需要重新质证认证的、对未全部完工工程等需先确定鉴定方法等事项，鉴定机构可以要求委托法院予以明确。但在实践中双方对证据质证只是审理案件的一个程序，有些证据对方当事人提出异议或者提出反证等，委托人不可能每份鉴定证据都经过当庭质证，委托鉴定之前也不会单独对证据进行认定。

2、鉴定造价组成的确定

（1）不同违约责任方的费用类别

委托人认定发包人违约或承包人违约对于已完成永久工程的价款、已付款材料设备金额等鉴定要求是一致的，只有涉及损失费用时需按委托人决定执行，

（不同违约责任方费用类别如图1所示）。

图1 不同违约责任方费用类别

（2）鉴定造价的组成

鉴定人在研判此类未认定或有异议的证据是否适用于本案的造价鉴定时，可以按照以下方式：只要当事人各方对证据无异议，鉴定人就可以作为鉴定依据，这既尊重了当事人的权利，又保证了鉴定的效率；如当事人对证据有异议，或提交的证据彼此矛盾，委托人对此又未作出认定的情况下，鉴定人可根据自己的专业判断分别出具鉴定意见，供委托人判断使用，这样既尊重了委托人的权力，又可保证鉴定的正常进行^[3]。鉴定人根据委托人提供的证据、质证笔录，经对涉案工程现场进行勘验，对双方的主张进行了重新梳理，确定了本案鉴定造价的组成（鉴定造价的组成如图2所示）。

图2 鉴定造价的组成

三、难点二：确定鉴定造价结论

《招标投标法》的立法目的在于规范招标投标活动，保护招标投标活动当事人的合法权益，保证工程项目质量。其保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招标投标市场的规范，关系到不特定投标人的利益，涉及市场竞争秩序的维护^[4]。本案工程为非招标工程，合同总价的形成是双方磋商的结果，合同解除后的工程结算价款必然打破原合同约定总价，需要按照前述确定的组成逐项计算。

建设工程计价依据是指政府和有权部门颁布的与工程计价有关的法律、法规、规章、规范、标准、定额、管理制度以及用于指导工程计价的造价信息^[5]。鉴定按照本地区同时期适用的计价依据计算出的“工程预算价”能否直接作为鉴定结论，需要考虑工程造价“下浮”的问题。

1、什么是“下浮”

相关法规、计价规范都没有明确的“下浮”一词含义的官方规定，通常讲的工程造价“下浮”是签约合同价相对于施工图预算价或招标控制价的“让利”，常见于施工合同专用条款中对按实结算方式总价，按计价依据计算后的“下浮”约定，或者是对工程量清单招标工程的新增清单综合单价，按计价依据计算后的“下浮”约定。在《建设工程工程量清单计价规范（GB *****-2013）》将“下浮率”描述为“承包人报价浮动率”。

2、如何计算“下浮率”

《建设工程工程量清单计价规范》有关“下浮率”的计算方式：招标工程承包人报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100%；非招标工程承包人报价浮动率L=（1-中标价/施工图预算）×100%^[6]。鉴定人按本地区同时期适用的计价依据计算出“已完工程预算价”6500万元，同时按照相同口径计算“还原”了完整的“施工图预算价”*****万元。因此鉴定人测算的承包人报价浮动率=（1-报价/施工图预算）×100%），即（1-8200/*****）×100%=31.67%）。

鉴定意见本身也是庭审证据的一种形式，鉴定人意见中有关数据与涉案工程关联性问题是鉴定人无法越权自行确定的。本案鉴定人通过计算得出的“施工图预算价”其实并不是双方缔约时依据的预算价，那么以合同总价除以“施工图预算价”得出的“下浮率”也不是双方缔约时真实意思的表示，需要双方当事人达成一致或委托人认定才能作为鉴定数据采纳。

3、是否应当“下浮”

委托人未认定是发包人违约还是承包人违约导致的合同解除，那么计算出的“工程预算价”是否下浮？鉴定规范关于合同解除后的争议计算方式有三种情形：合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；委托人认定发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用^[7]。鉴定人按照上述三种处理意见对“已完工程造价”分别作了测算：

（1）按第一种方式：本案涉案施工合同没有约定，此处省略；

（2）按第二种方式：已完工程造价=8200万元-（*****万元-6500万元）=2700万元；

（3）按第三种方式：已完工程造价=6500万元；

鉴定人又通过相同计价口径用“已完工程预算价”除以“施工图预算价”测算工程实际完成的造价比例大约为6500万元/*****万元×100%=54.17%。那么按照合同签约价与此完成比例测算“已完工程合同价”，即8200万元×54.17%=4442万元，我们可以看出上述第二种计算方式2700万元与第三种6500万元两种方式之间相差3800万元，且与按54.17%比例测算的“已完工程合同价”4442万元相差较大。第二种方式对承包人过于苛刻，第三种方式对发包人过于严厉，既不符合工程完工实际进度，又忽视了当事人双方合理利益平衡，显然都是不合理的。

因此，无论是第二种方式按工程所在地同时期适用的计价依据计算出“未完工程价款”，还是第三种方式按工程所在地同时期适用的计价依据计算出“已完工程价款”都应当考虑“下浮”，即鉴定人应当结合委托人认定的违约责任方或违约责任的分担情形，考虑“承包人报价浮动率”。“下浮率”合同有约定的按约定执行，合同未约定的可由双方协商确定或由鉴定人测算供委托人判断认定。

四、结语与启示

建设工程造价鉴定是解决施工合同纠纷案件审理中工程造价“专门性”问题的专业工作。因建设工程的复杂性，委托人有时无法在委托鉴定时完成每项证据认定，鉴定人需要根据双方质证意见，依靠专业知识进行证据收集和研判。当委托人未认定哪一方违约或者未确定违约责任如何分担时，鉴定人需要提请委托人进一步审理认定，鉴定人作出专业意见供委托人判断使用而不能越权自行裁量。造价鉴定人不是简单地将争议焦点“推给”委托人及当事人，而是既能符合相关鉴定规范工作要求，又能充分发挥专业人员专业性，也充分尊重了委托人及当事人的权利，合法、独立、客观、公正的进行建设工程造价鉴定。

参 考 文 献

[1] 建设工程造价鉴定规范GB/T *****-2017[S].北京:中国建筑工业出版社，2017:2

[2] 建设工程工程量清单计价规范GB *****-2013[S].北京:中国计划出版社，2013:14

[3] 建设工程造价鉴定规范GB/T *****-2017[S].北京:中国建筑工业出版社，2017:66

[4] 朱树英,曹珊.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南[M].北京：法律出版社，2019: 159

[5] 周峰.建设工程造价纠纷案例详解[M].北京:中国建筑工业出版社，2020：13

[6] 建设工程工程量清单计价规范GB *****-2013[S].北京:中国计划出版社，2013:16

[7] 建设工程造价鉴定规范GB/T *****-2017[S].北京:中国建筑工业出版社，2017:25-26